логотип Консультант Плюс Самара лого
(846) 22-33-000
Компания "Консультант Самара" » Вопрос эксперту » Часто задаваемые вопросы » Организация заключила договор на ремонт асфальтового покрытия с ИП, позже выяснилось, что у него отсутствует лицензия на эти работы. Может ли ИП без лицензии осуществлять этот вид деятельности?

Организация заключила договор на ремонт асфальтового покрытия с ИП, позже выяснилось, что у него отсутствует лицензия на эти работы. Может ли ИП без лицензии осуществлять этот вид деятельности?

Вопрос: Организация заключила договор на ремонт асфальтового покрытия с ИП, позже выяснилось, что у него отсутствует лицензия на эти работы. Может ли ИП без лицензии осуществлять этот вид деятельности? Каковы риски для организации, в случае принятия этих расходов в налоговом учете?

 

Ответ: В целях налогообложения прибыли наличие лицензии у контрагента - обязательное условие для признания расходов лишь в отдельных случаях. Она необходима для учета расходов на поиски и оценку месторождений полезных ископаемых (включая аудит запасов), разведку полезных ископаемых и гидрогеологические изыскания, осуществляемые на участке недр. Кроме того, удостовериться, что у исполнителя имеется соответствующая лицензия, нужно, если он осуществляет образовательную, страховую, дилерскую деятельность или является негосударственным пенсионным фондом.

Во всех остальных случаях для подтверждения расходов достаточно первичных учетных документов, оформленных в соответствии с законодательством РФ о бухучете (п. 1 ст. 252 и ст. 313 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Пунктом 5 ст. 272 НК РФ определено, что расходы на ремонт основных средств признаются в качестве расхода в том отчетном периоде, в котором они были осуществлены, вне зависимости от их оплаты с учетом особенностей, предусмотренных ст. 260 НК РФ.

Разумеется, необходимо соблюдение условий ст. 252 НК РФ: указанные расходы должны быть экономически обоснованы и документально подтверждены.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом (обратите внимание) Налоговый кодекс не предусматривает такое условие для признания расходов обоснованными, как наличие у поставщиков лицензий на оказываемые услуги.

К сведению. Глава 25 НК РФ содержит закрытый перечень ситуаций, в которых лицензия контрагента выступает необходимым условием для признания расхода. К таковым, например, относится страховая деятельность; относительно расходов на ремонт никаких уточнений НК РФ не делает.

Принимая во внимание сказанное, приходим к выводу: временное отсутствие лицензии у подрядчика не является поводом для того, чтобы налогоплательщик не учитывал произведенные расходы на связь в составе налоговых. Для подтверждения такого расхода достаточно первичных учетных документов, которые должны быть оформлены в соответствии с законодательством о бухгалтерском учете (ст. ст. 313, 252 НК РФ).

Однако не исключено, что такую позицию налогоплательщику придется доказывать в суде. В этой связи считаем небезынтересными выводы, сделанные (по аналогичной ситуации) ФАС СКО в Постановлении от 08.12.2010 по делу N А25-325/2010. Налоговый орган доначислил налог на прибыль, пени и наложил на организацию штраф ввиду неправомерного учета ею в целях налогообложения прибыли расходов на сотовую связь. Основанием для этого послужило отсутствие у сотового оператора на тот момент времени лицензии на оказание услуг; кроме того, налогоплательщик не представил детализированные счета оператора сотовой связи.

ФАС СКО решение контролеров отменил. Исследовав в совокупности представленные налогоплательщиком в материалы дела доказательства (счета-фактуры, книги покупок, договор о предоставлении обществу права пользования собственными телефонами и др.), суд установил фактическое оказание услуг обществу по договору и их оплату обществом, факт несения затрат на оплату услуг сотовой связи, используемой работниками общества, и их учета в пределах лимитов, утвержденных приказами генерального директора общества.

Судебные инстанции установили, что понесенные обществом расходы по оплате услуг связи документально подтверждены, содержащиеся в них сведения достоверны, в учете налогоплательщика отражены верно, все хозяйственные операции по оплате оказанных обществу услуг связи связаны с осуществлением им предпринимательской деятельности и направлены на получение прибыли.

Что касается лицензии сотового оператора, ее наличие (отсутствие) на налоговый учет расходов не влияет, впрочем, как и детализированные счета операторов связи.

Таким образом, доначисленная налоговой инспекцией по результатам проверки сумма налога на прибыль не соответствует действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются на основании всех положений гл. 25 НК РФ.

Отсутствие лицензий у лиц, оказывающих услуги, не свидетельствует о необоснованности затрат подтверждается многочисленной судебной практикой.

Постановление ФАС МО от 11.06.2004 N КА-А41/4709-04.

Отсутствие лицензии на эксплуатацию электрических сетей у поставщика и согласование договора с энергоснабжающей организацией не влияют на правомерность включения в расходы услуг по энергоснабжению, поскольку НК РФ не связывает право налогоплательщика на признание расходов с приведенными обстоятельствами.

Постановление ФАС МО от 22.02.2006 N КА-А40/427-06.

Право налогоплательщика на включение затрат в расходы не связано с наличием лицензии у лица, выполняющих работы (оказывающих услуги) налогоплательщику.

Постановление ФАС УО от 16.12.2004 N Ф09-5364/04-АК.

Отсутствие специального разрешения на оказание услуг охраны может являться основанием для применения мер ответственности к лицу, их оказывающему, и данное обстоятельство в силу ст. 2 НК РФ не влияет на правоотношения, связанные с налогообложением.

Постановление ФАС СЗО от 01.12.2006 N А52-1227/2006/2.

Положениями подп. 6 п. 1 ст. 264 НК РФ право включить в расходы услуги охранной деятельности не ставится в зависимость от наличия лицензии у лица, оказывающего услуги.

Постановление ФАС ЗСО от 08.12.2004 N Ф04-8759/2004(7029-А27-31).

Нормы налогового законодательства не запрещают включать в расходы ремонтные работы при отсутствии у подрядчика лицензии на производство строительных работ.

Таким образом, нормы гл. 25 НК РФ лишь в двух исключительных случаях обусловливают право учесть расходы для целей исчисления налога с наличием у исполнителя работ (услуг) специального разрешения (лицензии): при оплате работодателем страховой премии по договорам добровольного страхования, заключенным в пользу работников со страховыми организациями, а также при оплате услуг по договору на подготовку, переподготовку кадров (п. 16 ст. 255, п. 3 ст. 264 НК РФ). Как видим, законодатель связывает право учесть те или иные расходы с наличием лицензии у исполняющей стороны лишь в случаях, когда деятельность исполнителя потенциально может причинить значительный вред, и потому она требует особого контроля со стороны государства.

Перечень лицензируемых видов деятельности, учет расходов по которым поставлен законодателем в зависимость от наличия лицензии, носит исчерпывающий характер, а значит, не может быть произвольно расширен налоговым органом.

Этот вывод подтверждается устойчивой и единообразной арбитражной практикой, приводимой нами, а также другими аналогичными делами (Постановления ФАС МО от 15.09.2003 N КА-А41/6753-03, от 22.04.2003 N КА-А41/1671-03 и от 21.01.2003 N КА-А40/9000-02; ФАС ЦО от 19.08.2004 N А54-151/04-С18; ФАС УО от 19.05.2004 N Ф09-1943/04-АК и от 04.05.2005 N Ф09-1786/05-АК; ФАС СЗО от 28.10.2004 N А56-11253/04 и от 27.03.2006 N А56-10078/2005; ФАС ВВО от 21.07.2005 N А79-5822/2004-СК1-5433).

Вывод о том, что налоговое законодательство не ставит признание расходов в зависимость от наличия лицензии у контрагента, также содержится в Постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 01.12.2006 N А52-1227/2006/2, от 13.11.2006 N А56-51313/2004, ФАС Московского округа от 11.06.2004 N КА-А41/4709-04, от 12.10.2006, 19.10.2006 N КА-А40/9887-06.

Учитывая вышеизложенное, налогоплательщик вправе учитывать в налоговых расходах стоимость ремонтных работ асфальтового покрытия независимо от наличия лицензии у Подрядчика.

Во-первых, лицензия необходима не для выполнения работ по ремонту асфальтового покрытия, а необходимо наличие лицензии  по обезвреживанию и размещению отходов I - IV класса опасности в процессе осуществления ремонта асфальтового покрытия (см. консультацию юриста).

Во-вторых, Налоговый кодекс не предусматривает такое условие для признания расходов обоснованными, как наличие у подрядчика, выполняющего ремонт асфальтового покрытия, наличие лицензий на выполнение таких работ.

При подготовке ответа использованы материалы документов (пп.1-5 Подборки).

Подборка материалов по данному вопросу

1)      Вопрос: ...У ОАО на балансе имеется объект основных средств - дороги на территории предприятия, расположенный на земельном участке, находящемся в собственности. Дороги используются в основной деятельности: для подъезда грузового транспорта к складам для погрузки и разгрузки материалов и продукции ОАО и т.д. В 2012 г. заключен договор подряда со строительной организацией на выполнение ремонтных работ асфальтового покрытия. Дороги были заново заасфальтированы, заменены бордюры, люки сточных колодцев. 1. Может ли ОАО в целях налога на прибыль учесть расходы на ремонт асфальтового покрытия как прочие расходы в соответствии с п. 1 ст. 260 и п. 5 ст. 272 НК РФ? 2. Может ли ОАО принять к вычету "входной" НДС по работам подрядной организации? (Письмо Минфина России от 24.12.2012 N 03-03-06/1/719) {КонсультантПлюс}

2)      Вопрос: Можно ли признать расход по лицензируемому виду деятельности в случае, если у контрагента отсутствует лицензия? В частности, у оператора связи на момент оказания услуг временно не было лицензии на их оказание. Будет ли данный факт поводом для налоговиков к исключению произведенных затрат из состава налогооблагаемых расходов налогоплательщика? ("Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", 2011, N 3) {КонсультантПлюс}

3)      Вопрос: Наша компания участвовала в ремонте дороги, ведущей к нашему зданию. Ремонтировал ее подрядчик, заключен договор, подписан акт. Можем ли мы затраты на ремонт включить в расходы единовременно? ("Главная книга", 2015, N 23) {КонсультантПлюс}

4)      "Налог на прибыль: судебная практика: Комментарии. Рекомендации. Риски и возможности: справочное пособие" (Андреев В.Д.) (под ред. М.Ф. Ивлиевой, А.А. Никонова) ("Статут", 2007) {КонсультантПлюс}

5)      Статья: Можно ли признать расход без лицензии? (Диркова Е.) ("Практическая бухгалтерия", 2007, N 10) {КонсультантПлюс}